(2) 보전처분의 유용
일단 어떤 청구권을 피보전권리로 하여 보전처분을 받은 후 이 보전처분을 다른 청구권을 보전하는
보전처분으로 유용할 수 있는가의 문제에 관하여 통설·판례는 이를 소극적으로 해석한다(대판 1963.9.12. 63다354, 대판
1976.4.27. 74다2151 등). 이에 따르면 어느 피보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면 위의 피보전권리와 청구의 기초를 달리
하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이 하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없게 된다. 예컨대, 가장매매를 원인으로
한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 이루어진 처분금지가처분 결정은 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소송물로 하는 소송에
유용할 수 없고(대판 1970.4.28. 69다1311), 이혼위 자료청구권을 피보전권리로 한 가압류결정을 재산분할로 인한 금전지급 청구권에
유용할 수 없다(대판 1994.8.12. 93므1259). 유용을 허용하면 채
권자가 가능한 모든 피보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고 순차적으로 각 피보전권리에
관하여 별소(別訴)를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동적인 상태에 두게 되기 때문이다.
다만, 본안소송의 진행중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때에는 청구의 기초가 동일한
이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다(대판 1982.3.9. 81다1223).
본안의 패소판결의 확정 이외에도 종국판결 후의 소취하(민소 267조 2항), 제척기간의 경과
등으로 본안소송의 제기가 불가능하거나 소를 제기하여도 패소를 면할 수 없음이 명백한 경우에는 보전처분은 그 이유가 소멸하여 취소되어야 하고
별개의 소송을 위해 유용할 수 없다 할 것이다.
다만, 종국판결 전의 소취하 또는 취하간주의 경우에는 다시 소송을 제기할 수 있으므로 취하의
원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 가처분의 효력을 유지시켜야 할 것이다{대판(전)
1998.5.21. 97다47637 참조}.
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